Tratándose de sociedades de personas, como es el caso de la sociedad de responsabilidad limitada, el Código de Comercio consagra un procedimiento de cesión preferencial de las cuotas sociales, tendiente a garantizar el carácter personalista, de confianza e intuitu personae entre los asociados.
Así, de acuerdo con lo previsto en los artículos 362 y siguientes del Código de Comercio, el socio que pretenda ceder sus cuotas deberá ofrecerlas en primer término a sus asociados, y solo en la medida en que estos no tengan interés en adquirirlas, podrá ofrecerlas a terceros. En todo caso, el ingreso de un tercero deberá contar con el visto bueno de la junta de socios, con la mayoría estatutaria o legal prevista para las reformas al contrato social.
¿Y qué pasa si los otros socios no aprueban el ingreso de ese tercero o, sencillamente, el socio oferente no tiene un tercero interesado en adquirir sus cuotas sociales?
La respuesta está contenida en el artículo 365, el cual expresa:
“Si ningún socio manifiesta interés en adquirir las cuotas dentro del término señalado en el artículo 363, ni se obtiene la autorización de la mayoría prevista para el ingreso de un extraño, la sociedad estará obligada a presentar por conducto de su representante legal, dentro de los sesenta días siguientes a la petición del presunto cedente una o más personas que las adquieran, aplicando para el caso las normas señaladas anteriormente. Si dentro de los veinte días siguientes no se perfecciona la cesión, los demás socios optarán entre disolver la sociedad o excluir al socio interesado en ceder las cuotas, liquidándolas en la forma establecida en el artículo anterior.”
A diferencia de la prevista en los artículos 125, 297, 298 y 397 del Código de Comercio, consideramos que la exclusión antes transcrita no tiene un carácter sancionatorio, sino más bien facilitador de la salida del socio que desea retirarse de la sociedad.
Tiene sentido la lectura anterior, si atendemos que el derecho constitucional de asociación tiene una esfera positiva, “la posibilidad de desplegar ciertos comportamientos de carácter asociativo”, y una negativa, “la garantía de no ser forzado a desarrollar o mantener actuaciones no voluntarias de este mismo tipo”, las cuales se materializan en los siguientes derechos: (i) A intervenir en la creación de cualquier nueva institución; (ii) a vincularse a cualquiera que hubiere sido previamente creada por iniciativa de otras personas; (iii) a retirarse a libre voluntad de todas aquellas asociaciones a las que pertenezca, y (iv) a no ser forzado a hacer parte de ninguna organización en concreto, especialmente como requisito previo al ejercicio de otros derechos (Corte Constitucional, sentencias C-597 del 27 de julio de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla)
Por lo mismo, la solución que ofrece la ley comercial tiende a ser garantista no solo del carácter personalista de la sociedad de responsabilidad limitada,sino también del derecho constitucional del socio oferente, a retirarse y no permanecer asociado en contra de su deseo.
Sobre este particular, cabe señalar que en un momento histórico determinado la Superintendencia de Sociedades se apartó de lo que había sido su línea de pensamiento, para entender que la exclusión de que trata el artículo 365 del Código de Comercio solo procedía cuando la Junta de Socios no autorizaba el ingreso del tercero presentado por el vendedor, es decir, asumiendo que la presentación de un tercero por el socio oferente, y la negativa a su ingreso por parte de la Junta de Socios, constituían presupuestos necesarios para que éste pudiera solicitar la exclusión.
Al conocer la demanda de nulidad en contra de esta interpretación (contenida en la Resolución No. 03956 del 30 de agosto de 1972), la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de fecha 14 de diciembre de 1973, con ponencia del Consejero Dr. Carlos Galindo Pinilla, luego de analizar el sentido y contenido de los artículos 362 a 365 ibídem, sentó jurisprudencia en el siguiente sentido:
“ Como se puede advertir, este procedimiento concilia armoniosamente todos los valores en juego y a los cuales ya se hizo referencia, dando a los socios la preferencia para adquirir todo o parte de la cuota del interés ofrecida y reservándoles la decisión sobre ingreso de un tercero, con lo cual se preserva el elemento "intuitu personae" que conserva este tipo de sociedad; a la vez que no se obtura el cauce que haga viable la realización del propósito de quien no quiere permanecer atado al vínculo social, todo ello sin perjuicio de la subsistencia de la sociedad. (…)
A juicio de la Sala, es equivocada la interpretación de la Superintendencia en cuanto infiere de la expresión "ni se obtiene la autorización de la mayoría prevista para el ingreso de un extraño" (Artículo 365) dentro del término de los quince días de que trata el Artículo 363, que la Ley ha impuesto al socio oferente una obligación mayor de la que resulta del propio Artículo 363. Vale decir que no solamente debe hacer la oferta con la indicación del precio, el plazo y demás condiciones objetivas dela operación, sino que debe presentar a un tercero con quien haya convenido previamente, y en principio, la misma operación que ha de ofrecer a los socios y, en relación con la cual, éstos tienen un derecho preferencial. Esta interpretación conduce, prácticamente, a que en infinidad de ocasiones, se torne impracticable el propósito de desvinculación, pues bastaría que el socio que pretenda ceder no encuentre a un tercero interesado, o que no acuerde con éste un principio de negociación para que no pueda presentar ninguna oferta a los demás socios con la secuencia de imponerle la obligación indefinida de mantenerse vinculado a la sociedad, contra su propia voluntad, cuando la Ley precisamente busca la finalidad contraria. (…).”
En línea con esta jurisprudencia, la Superintendencia de Sociedades retomó su línea argumentativa al considerar que la presentación de un tercero no es presupuesto indispensable para dar por agotado el procedimiento previsto para lograr la desvinculación de un socio minoritario que no posee animus societatis para continuar asociado, tal y como se puede consultar en oficios 220-10149 del 30 de marzo de 1993, 220- 48190 de 23 de julio de 2003, 220-15609 del 4 de abril de 2005, 220-000756 del 13 de enero de 2004, 220-093125 del 19 de octubre de 2014, entre otros.
Asimismo, autores como Nestor Humberto Martínez Neyra, en su obra Cátedra de Derecho Contractual Societario, opinan que la presentación de un tercero por parte del socio oferente no es un paso necesario dentro del proceso previsto por el artículo 365: “(…), esta previsión no implica que un elemento esencial de la oferta de cesión la constituya la presentación de un potencial tercero interesado en las cuotas para el caso de que los socios no acepten total o parcialmente la oferta.” (Cátedra de Derecho Contractual Societario, Regulación comercial y bursátil de los contratos societarios, Editorial Legis, Segunda Edición, 2014, página 744).
A pesar de lo anterior, un reciente pronunciamiento judicial de la Superintendencia nos lleva a inferir que esta interpretación aún no es un punto pacífico en nuestro derecho, abriendo nuevamente el debate sobre si la presentación de un tercero por el asociado oferente es una condición necesaria para que un minoritario pueda solicitarla exclusión o la disolución anticipada de la sociedad.
En efecto, la sentencia 800-62 del 2 de octubre de 2014, referida a una sociedad por acciones simplificada (las que por definición legal son sociedades de capital) cuyos estatutos previeron un procedimiento similar al del artículo 365, el Juez de Sociedades reconoce que una solución ingeniosa para facilitar la salida de los minoritarios en sociedades cerradas es pactar un procedimiento como el previsto en este artículo. Por lo mismo y a fin de evitar equívocos y superar cualquier ejercicio interpretativo, debería consagrarse expresamente que la presentación de terceros por los socios o accionistas oferentes (en aquellos casos en los que no encuentren personas dispuestas a comparar sus acciones) no es una carga obligatoria para el interesado en realizar su inversión.
En este orden de ideas, sugerimos a nuestros clientes atender los lineamentos anteriores, y en caso de que por la vía estatutaria (i.e. sociedades anónimas, por acciones simplificadas, etc.) decidan adoptar este procedimiento de exclusión, sentar expresamente en sus estatutos que la presentación de un tercero por el accionista interesado en retirarse no es conditio sine qua non para solicitar al representante legal que presente un tercero interesado en sus acciones, para lo cual será suficiente la manifestación o afirmación que en ese sentido se le haga con la correspondiente solicitud.
De igual forma recomendamos administrar los desgastes inherentes a estos procesos, mediante la constitución de una reserva para readquisición de participaciones (cuotas, partes de interés social o acciones), de la mano de un acuerdo de accionistas o reglamento interno en el que año a año y con base en los resultados, se fijen parámetros objetivos bajo los cuales la sociedad estaría dispuesta a readquirir sus cuotas, partes de interés o acciones, sin comprometer su propia liquidez por supuesto, con lo cual sencillamente la instancia social correspondiente, de contar con recursos suficientes y siempre y cuando se cumplan los lineamentos fijados por el máximo órgano social, decidan sobre la oportunidad y conveniencia de tal compra.
Como asesores corporativos somos conscientes que los riesgos no se eliminan sino que se administran; en consecuencia, somos de la opinión que medidas como las planteadas deben ser evaluadas al interior de cada sociedad a efectos de determinar si son una respuesta adecuada a la dinámica particular de cada entidad.
Artículo publicado en la página: www.gavabogados.com
