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Mucho se ha discutido acerca del verdadero significado de la justicia, algunos afirman que este concepto es subjetivo, variable por los intereses, opiniones y sentimientos del Juez al momento de tomar decisiones[1]. Otros definieron la justicia en una frase, así Ghandi afirmó: “Ganamos justicia más rápidamente rindiendo justicia a la otra parte”. Al parecer la aprobación de la JEP (Jurisdicción Especial para la Paz) el pasado 13 de marzo por el Congreso de la República se dirige a rendir justicia. Uno de los principales objetivos de sus mecanismos, como el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No repetición  (SIVJRNR) y la creación de la JEP, consiste en lograr la Justicia y la rendición de cuentas de las transgresiones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario[2] causados con ocasión del conflicto armado.

 

En estos procesos la mayor tensión se produce entre las exigencias de justicia y el logro de la paz, rigidez que podría desaparecer con la presencia de estos componentes: i) el conocimiento de la verdad, ii) la obtención de reparación y iii) la judicialización.[3] Al parecer, la dirección del proceso en Colombia ha sido la correcta, partiendo de la pasada aprobación de la JEP, debido a que estos componentes se encuentran presentes, por un lado en mecanismos extrajudiciales, cuyo objetivo es esclarecer la verdad y la búsqueda de personas desaparecidas[4] y un mecanismo judicial (JEP) tendiente a la judicialización de los delitos.

 

La piedra angular de los mecanismos es la obtención de justicia a través de componentes de verdad, que resulta de vital importancia en tanto que se relaciona con el derecho constitucional a la administración de justicia y consiste en la materialización de la obligación internacional del Estado de investigar la comisión de delitos. Según la CIDH, tal investigación no puede constituirse en una mera formalidad, debe ser seria y con plena independencia de quiénes la conduzcan. Por el lado de las víctimas, el derecho a la verdad implica reconocer su participación dentro del proceso de juzgamiento, no solamente considerando el resarcimiento pecuniario que pudiesen obtener sino la efectividad de los derechos a la verdad y la justicia[5].

 

Ahora bien la JEP, para lograr los objetivos de justicia y verdad que se ha trazado debe ser imparcial, gozar de independencia, autonomía y objetividad. En este punto es crucial el papel de la Corte Constitucional, institución que se encargará de velar por la supremacía de la Constitución a lo largo del proceso (Artículo 4 C.P) y determinará la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las Leyes dictadas por el Gobierno en uso de sus facultades extraordinarias, así como ser el ente imparcial que garantizaría el cumplimiento del marco internacional de los derechos de las víctimas y asegurar su participación efectiva.[6]En este sentido nos encontramos frente a un Gobierno de los Jueces, en donde la Corte tiene el papel fundamental de mediador imparcial ante los intereses políticos que pudieran filtrarse en el proceso, prevaleciendo en sus decisiones la efectividad de los derechos y la prevalencia de la justicia. La labor titánica de la Corte es la clave para legitimar el proceso, permitiendo el acceso de las víctimas en los espacios de creación de la normativa para la paz y buscando la realización de  “una transición democráticamente legitimada”[7].

 

La JEP requiere a su vez la articulación y coordinación con la Jurisdicción Indígena, la Ley 1448 de 2011, mejor conocida como Ley de víctimas y enfrentarse a lo que parece ser una de sus principales falencias, la determinación del factor de competencia personal. En ese sentido, se deben crear normas específicas que definan claramente el factor de competencia de la JEP, para evitar que los delitos cometidos con ocasión del conflicto armado escapen a otras jurisdicciones, como la militar, en la cual la imparcialidad se encuentra minada por la subordinación jerárquica.

 

Diana Sofía Jaramillo Gálvez.

Abogada de la Universidad del Rosario

Miembro del Centro de Estudios Integrales en Derecho CEID

Twitter: @Dsofi1990

 

 


[1]Realismo Jurídico

[2]Recuperado de:

http://www.minjusticia.gov.co/Portals/0/pdfs/ABC%20JEP.pdf

[3]Uprimny R, Yepes M, Sanín P, Marino C, Saldarriaga E. (2006).¿Justicia transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia, Bogotá: Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad. p 19, 20 y 21.

[4]Al respecto véase el documental: Nostalgia de la Luz del año 2010 dirigido por Patricio Guzmán, que narra el dilema que viven miles de hogares intentando buscar los restos de sus familiares en el desierto de Atacama en Chile.

[5]Corte Constitucional, Sentencia C 228 de 2002 de 3 de abril de 2002, Magistrados Ponentes Dr. Manuel Jose Cepeda Espinosa, Dr. Eduardo Montealegre Lynett.

[6]Botero C., (2006). “Estándares internacionales y procesos de transición en Colombia”.Bogotá: Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad. p 59.

[7]Uprimny, R., (2006). “Las enseñanzas del análisis comparado: procesos transicionales, formas de justicia transicional y el caso colombiano” ”.Bogotá: Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad. p 36

 

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En medio del proceso de desarme de la guerrilla de las FARC-EP producto del Acuerdo de Paz conseguido con el Gobierno a finales del año pasado, el país ha visto movilizarse enormes cantidades de guerrilleros que están desocupando 246 municipios en los que tenían presencia para asentarse transitoriamente en 26 veredas. Estos hechos, que en el plano socio-jurídico implican una transición de poderes locales en dichos territorios, plantean un interesante fenómeno político que vale la pena comentar.

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El nuevo presidente de los Estados Unidos parece haber declarado una guerra a muerte a la democracia. Apenas han transcurrido quince días desde que asumió el poder y ya comenzó a erosionar a uno de los sistemas constitucionales más antiguos y sólidos del mundo. Al mejor estilo del personaje de Charles Chaplin (y, por qué no, de quien lo inspira), este “gran dictador” del siglo XXI es megalómano y despiadado. Y como siempre, América Latina se encuentra en un elevado riesgo de contagio.

 

El señor Trump no tiene miramientos, por ejemplo, en prohibir la entrada de todos los refugiados y de migrantes de siete países de población mayoritariamente musulmana, restricción que cobija incluso a personas que tienen residencia legal permanente en la Unión.[1] Esta “prohibición musulmana (muslim ban)” como ha sido denominada por los medios de comunicación, implica un ejercicio abierto de discriminación basada en el origen nacional, que recuerda episodios oscuros de la historia moderna en los cuales se legitimaron, a través del derecho, medidas xenófobas y racistas. Así, el veto migratorio marca un retroceso a políticas de inmigración basadas en prejuicios y con la entidad de desconocer los derechos adquiridos de los migrantes quienes, valga recordar, son seres humanos como usted o como yo.

 

Tampoco ha vacilado el señor Trump en dictar un decreto en el que insta a “la construcción de un muro físico”[2] en la frontera con México, en el marco de varias órdenes dirigidas a endurecer la política migratoria fronteriza, sin reparar en los costos que representaría la faraónica muralla. Igualmente, en este contexto de decisiones autocráticas, el presidente norteamericano ha optado por socavar la reforma sanitaria de su antecesor y adoptó disposiciones encaminadas a la pronta revocación de la normativa expedida por Obama y a la consolidación de un libre mercado en el ámbito de la salud.[3]

 

Las anteriores medidas han sido todas implementadas a través de órdenes ejecutivas (executive orders),[4] las cuales son similares a los decretos presidenciales con fuerza de ley que se expiden en el ordenamiento colombiano. Esta potestad normativa, de la cual es titular el presidente Trump, debe utilizarse (por supuesto) con respeto absoluto a la Constitución federal de los Estados Unidos. Sin embargo, el gobernante ha dictado estas órdenes (especialmente el veto migratorio en contra de los ciudadanos de países de mayoría musulmana) sin observar las garantías constitucionales y la autonomía de los demás poderes públicos.

 

En este sentido, a la manera del dictador de Chaplin, el nuevo mandatario no conoce de límites a la hora de ejecutar el propósito que lo obsesiona: detener los “peligrosos” inmigrantes musulmanes y a los “oportunistas” mexicanos. Por tal motivo, el señor Trump quién ha sido apodado “el presidente inconstitucional” precisamente por su desprecio hacia la Constitución, no tiene ningún asomo de vergüenza en traicionar la Carta que juró defender y atacar al togado que suspendió la ejecución de su veto migratorio, al llamarlo “supuesto juez” y calificar de “ridícula” su decisión.[5]

 

No obstante, la oposición del Poder Judicial a la autocracia de Trump, así como las voces que se elevan desde el Congreso y la Rama Ejecutiva, arrojan una luz de esperanza sobre las sombrías perspectivas de un país bajo el mando del “gran dictador.” En efecto, el sistema de pesos y contrapesos (checks and balances) que ha existido durante siglos en los Estados Unidos, parece haber frenado -por ahora- al presidente Trump. Este mecanismo institucional, cuyo diseño propende por limitar los poderes absolutos, es el principio que subyace al control que pueden ejercer los jueces de las órdenes ejecutivas con fuerza de ley que dicta este aspirante a dictador.

 

A primera vista, podría pensarse que es legítimo que Trump utilice su poder de esta manera, ya que fue elegido democráticamente, en una votación mayoritaria del Colegio Electoral que representa a los delegados de los votantes estadounidenses. Por el contrario, se debe recordar que los valores democráticos no se agotan únicamente en ganar una elección por mayoría de votos. La democracia implica el respeto a las leyes, la protección de las libertades de expresión, prensa, reunión, asociación y movilización, así como el respeto por los derechos de las minorías y por las competencias de los demás poderes del Estado. La democracia no puede ser, simplemente, la elección popular de un dictador.

 

Por ahora, la historia del veto migratorio a los nacionales de países de mayoría musulmana tiene un final feliz con la suspensión temporal de la orden ejecutiva que la autorizaba. Sin embargo, todo parece indicar que la batalla de Trump contra la democracia y la Constitución, apenas comienza.

 

Santiago Cabana G.

Miembro del Centro de Estudios Integrales en Derecho

Twitter: @santiagocabanag

 

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No han trascurrido muchos días desde la firma del nuevo acuerdo de paz entre el Gobierno y las FARC, cuando ya han estallado varias polémicas en torno al controvertido proceso, que van desde la refrendación, sobre la cual persisten dudas alrededor del mecanismo utilizado por el Congreso y sobre la decisión que tome la Corte Constitucional, hasta la cuenta de los días a partir del confuso día D en los que se deben ir adelantando la aplicación del acuerdo.

 

La primer polémica  que saltó a la palestra publica, fue la del cambio que a último minuto realizó, unilateralmente, el presidente Santos a un párrafo relativo a la responsabilidad de los superiores militares. Como lo señaló José Miguel Vivanco, de Human Rights Watch, “el gobierno eliminó un párrafo que había sido agregado al nuevo texto y que acercaba el principio de “responsabilidad del mando” incluido en el acuerdo a la definición consagrada en el derecho internacional”.[1]

 

Al parecer, el cambio obedeció a las presiones de los militares, por la amplitud de conductas de las que podrían ser responsabilizados por vía de este modo de responsabilidad. En la presente columna me propongo indagar sobre las implicaciones de esta reforma y los posibles escenarios jurídicos que se desprenden de la mencionada figura.

 

La responsabilidad del superior es un modo de responsabilidad, como la autoría o la participación, de carácter accesorio, que hizo su aparición en el Derecho Internacional Penal con el caso del General Yamashita, comandante del ejército japonés, que defendió a Manila del ataque del ejercito norteamericano, en medio del cual los japoneses torturaron y asesinaron a cientos de civiles. Yamashita fue condenado a muerte por la comisión militar de los EE.UU, al encontrar que el comandante incumplió con su deber de imponer un control efectivo sobre sus subalternos. A partir de esta decisión surgió la doctrina del control efectivo y de la responsabilidad de mando o del superior, que fue utilizada en los Tribunales de Núremberg y desarrollada extensamente en los tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia y para Ruanda. En el Estatuto de Roma se consagró finalmente en el artículo 28.[2]

 

En efecto, en el acuerdo de paz se incluyó el concepto de responsabilidad de mando o del superior, en el numeral 44 de la página 152 del nuevo acuerdo, donde se señala un trato diferenciado para los miembros de la fuerza pública basado en el Derecho Internacional Humanitario, y se añade que en ningún caso podrá predicarse responsabilidad de mando “exclusivamente en el rango, la jerarquía o el ámbito de jurisdicción”, sino que debe tenerse en cuenta “el control efectivo de la respectiva conducta, en el conocimiento basado en la información a su disposición antes, durante y después de la realización de la respectiva conducta, así como en los medios a su alcance para prevenir, y de haber ocurrido, promover las investigaciones procedentes.”

 

A diferencia de lo anterior, para la responsabilidad de los miembros de las FARC, en el numeral 59 de la página 164 con una enunciación similar, se añade un párrafo final, igual al que fue borrado por el presidente Santos, que indica que “[s]e entiende por control efectivo de la respectiva conducta, la posibilidad real que el superior tenía de haber ejercido un control apropiado sobre sus subalternos, en relación con la ejecución de la conducta delictiva, tal y como se establece en el derecho internacional.”

 

Ahora bien, es evidente que en las dos definiciones se pueden rastrear sombras de los elementos del modo de responsabilidad señalado, los cuales son tres, como han sido decantados en el Derecho Internacional: (i) la existencia de una relación y de control efectivo entre superior y subordinado (ii) el conocimiento por parte del superior jerárquico de que el crimen estaba por cometerse, se estaba cometiendo o se había cometido (iii) el incumplimiento por parte del superior jerárquico de la obligación de tomar las medidas necesarias y razonables para prevenir el crimen, hacer cesar el crimen o para castigar al autor.[3]

 

Sin embargo, respecto del elemento del control efectivo en lo que atañe a la responsabilidad de los miembros de la fuerza pública surge una imprecisión que no es casual, acompañada de la deliberada eliminación de la mención al derecho internacional. La distorsión se encuentra en que se cambia el sujeto del control efectivo, es decir los subordinados, por el crimen como tal, lo que representa una alteración de la figura. El control efectivo o apropiado entre el superior y el subordinado implica, por ejemplo, la posición oficial en la estructura militar, la capacidad de dar ordenes, incluido a las fuerzas que tienen alguna autoridad intermedia, la capacidad para seguir y exigir el cumplimiento de las ordenes, el poder para remover, remplazar o disciplinar a cualquier miembro de las fuerzas, entre otras.[4]

 

Teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia que el control efectivo no se refiere al control del acto delictivo como tal, sino a la relación asimétrica y de subordinación entre el superior y sus tropas, lo cual incide en que, en lo que tiene que ver con este elemento, no se evalúa el control que tenga el superior sobre un determinado hecho ilícito, sino sobre la tropa, de modo que, articulado con los otros elementos del modo de responsabilidad, le sea reprochable la omisión en sus deberes como comandante. Esta responsabilidad se puede incluso extender hacia superiores jerárquicos que, si bien encuentren mediada su relación de subordinación con las tropas, bien pueden ejercitar el deber de control apropiado; e inclusive, puede que esta responsabilidad se comparta, cuando por distribuciones jerárquicas las autoridades se sobreponen.[5]

 

En este orden de ideas, parece que la desaparición de la definición del concepto de control efectivo para el caso de los militares responde a una huida de los desarrollos del Derecho Internacional Penal que bien pueden parecer riesgosos. A pesar de esto, en mi concepto resulta una huida fallida, al menos por dos razones. La primera, es que como se ha señalado, el modo de responsabilidad del superior o de mando es propio del Derecho Internacional, aunque se haya adoptado en el derecho interno, y mal que bien es ahí a donde deberán acudir la Jurisdicción Especial de Paz para articular la aplicación de la figura. La segunda, es que a pesar de que se eliminó la mención al Derecho Internacional en el párrafo pertinente, a lo largo del acuerdo se recuerda la utilidad y vigencia de este cuerpo normativo, y en especial se refrenda lo atinente a nuestro bloque de constitucionalidad, dentro del cual hacen parte algunos artículos del Estatuto de Roma, como lo ha determinado la Corte Constitucionalidad, quien además ha señalado que este cumple una función interpretativa, e inclusive ha remitido directamente a su texto con el fin de dotar de contenido y alcance algunas expresiones legales.[6]

 

En conclusión, si bien en el texto final del acuerdo se presentan algunas vaguedades y distorsiones de la figura analizada, solo nos queda confiar en la interpretación sistemática y coherente de todo el acuerdo en conjunto con el derecho internacional aplicable para que este ligero atajo en la redacción no nos conduzca a la impunidad.

 

 

Jannluck Canosa Cantor

Miembro del Centro de Estudios Integrales en Derecho –CEID-.

 

 

 



[1]http://www.eltiempo.com/politica/proceso-de-paz/vivanco-esta-decepcionado-por-cambio-en-acuerdo-final/16759214

[2]AMBOS KAI, Temas del derecho penal internacional, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Traducción Fernando del Cacho, Mónica Karayán y Oscar Julián Guerrero. 2004

 

[3]Comisión Colombiana de Juristas. Responsabilidad penal del superior jerárquico y crímenes internacionales – El crimen internacional de desaparición forzada. 2013. Pág 39.

[4]ICC-01/05-01/08-3343. Judgment pursuant to Article 74 of the Statute into the case The Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, situation in the Central African Republic; Trial Chamber III of the International Criminal Court; March 21, 2016; párr. 188.

[5]Ibid, párr. 179

[6]Corte Constitucional Colombiana, sentencia C-290/12y sentencia C- 1076 de 2002.

 

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