Reglas aplicables a la indexación:
a. El derecho a la indexación de la primera mesada pensional es fundamental. Este derecho hace parte del desarrollo de los principios constitucionales consagrados en los artículos 1º (Estado Social de Derecho), 13 (igualdad), 46 (protección a la tercera edad), 48 (seguridad social), y 53 (favorabilidad y poder adquisitivo de las pensiones) de la Carta Política. Y se deriva especialmente de la protección constitucional e internacional dada a la seguridad social y al derecho al mínimo vital del que son titulares todos los colombianos[1]. Por lo tanto comparte su carácter de fundamental[2].
b. Por regla general, la acción de tutela es procedente para la protección del derecho a indexar la primera mesada pensional. Lo anterior, debido a que su afectación genera una grave vulneración al derecho al mínimo vital de personas que, en principio, son sujetos de especial protección constitucional (tercera edad).
Este reconocimiento se dio, especialmente a partir de la sentencia SU-120 de 2003, ya que se indicó que la ausencia de la indexación, generaba una grave afectación al mínimo vital de las personas que por su avanzada edad y su condición de indefensión, son sujetos que merecen especial protección del Estado. Además porque son sujetos que “mes por mes reciben una suma significativamente inferior a la que tienen derecho y que no se compadece con el esfuerzo laboral que realizaron en su vida productiva”. Adicionalmente, la protección constitucional objeto de análisis se justifica porque debe presumirse que la pensión es el único ingreso del pensionado, más cuando existen para ellos enormes dificultades en el ingreso y permanencia en el mercado laboral.
c. La indexación de la primera mesada pensional se predica de todo tipo de pensión; es decir, tiene un carácter universal: i) sin distinción del origen de la pensión, bien sea que tenga naturaleza legal, convencional o judicial[3]; y ii) sin importar si la pensión fue causada antes o después de la vigencia de la Constitución de 1991[4].
La anterior reivindicación fue hecha por esta Corte ya que el ejercicio de este derecho fundamental no puede restringirse sólo para un determinado grupo de pensionados, pues un trato diferenciado en esta situación carecería de justificación constitucional y se tornaría en discriminatorio[5], en tanto el fenómeno de pérdida de poder adquisitivo de la moneda afecta por igual a todos los pensionados[6].
Esta aclaración se hizo necesaria en su momento, debido a que las empresas y las entidades encargadas de reconocer pensiones, empezaron a excusarse de efectuar la indexación de la primera mesada pensional para todos aquellos que no estaban expresamente señalados en la ley como beneficiarios de esta actualización. Esto es aquellos que consolidaron un derecho pensional bajo regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993 y aquellos cuya prestación se derivó de pactos convencionales[7], entre muchos otros. Teniendo presente esa situación, la Corte consolidó la tesis de que la indexación de la primera mesada pensional es un derecho de carácter universal[8], puesto que se predica de todo tipo de pensiones, independientemente su origen o de la fecha de su adquisición[9].
d.Prescriben las mesadas indexadas, pero no el derecho, debido a que se trata de una prestación periódica en materia de seguridad social y derechos laborales. Para esta Corte es claro que prescriben los reajustes indexados de las mensualidades a los que eventualmente el reclamante tuvo derecho pero sobre las cuales no se ejerció la acción oportuna, mas nunca prescribe el derecho a indexar la primera mesada pensional como tal. En otras palabras, prescriben las mesadas indexadas, pero no el derecho[10].
La prescripción en materia laboral busca mayor prontitud en el ejercicio de la acción, dada la supremacía del derecho fundamental que se discute, el cual comporta la exigencia de acción y protección oportunas. “Así, pues, el legislador no hizo cosa distinta a hacer oportuna la acción; de ahí que lo que, en estricto sentido, prescribe es la viabilidad de una acción concreta derivada de la relación laboral, pero nunca el derecho”[11].
e. Por regla general, la fórmula de contar la prescripción debe ser la universal, descrita en el artículo 488 Código Sustantivo del Trabajo. Debido a que la indexación de la primera mesada, es un componente del derecho pensional en sentido amplio, es claro que, en principio se debe aplicar los términos de prescripción de las mesadas tal y como se describe en los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo –las acciones correspondientes a los derechos regulados en ese Código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible[12]–. Respecto a las reglas de prescripción esta Corte indicó en sentencia T-954 de 2013[13]:
“(i) No hay lugar a la prescripción cuando esta no fue solicitada por la parte demandada en el proceso laboral, pues esta excepción no puede ser declarada de oficio;
(ii) El derecho a la indexación no prescribe, pero la acción para reclamarlo lo hace contados tres años desde el momento en que la obligación se hace exigible;
(iii) La simple reclamación del trabajador suspende el término de prescripción por un período adicional de tres años; y
(iv) La presentación de la demanda (ordinaria) suspende el término de prescripción.
(v) Finalmente, siguiendo lo expresado en la sentencia T-901 de 2010, la presentación de la demanda de tutela no incide de forma alguna en la prescripción”.
Ahora bien, esta regla general de prescripción de las mesadas pensionales indexadas, tiene una excepción prevista por esta Corte Constitucional en la sentencia SU-1073 de 2012.
f. La fórmula para contar la prescripción de la indexación de la primera mesada pensional de las prestaciones causadas antes de 1991, es especial y fue señalada en la sentencia SU-1073 de 2012. La sentencia SU-1073 de 2012, abordó el tratamiento desigual que se daba a la indexación de la primera mesada pensional cuando el derecho pensional se causó con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991, tanto en la jurisdicción ordinaria como en la constitucional.
Para la Corte Constitucional, debido a la variedad interpretativa que predominaba en la jurisprudencia sobre este asunto, fue a partir de esa sentencia de unificación que se pudo tener certeza sobre del derecho de los pensionados antes de 1991 a la actualización de su primera mesada pensional. Ese reconocimiento generó nuevos interrogantes a resolver, en específico frente a la forma de contabilizar los términos de prescripción para estos especiales casos.
En efecto, como fue a partir de ese pronunciamiento que se fijó la certeza del derecho a la indexación en relación con pensiones causadas antes de 1991; es sólo a partir de aquella decisión de unificación que se tiene un derecho exigible en los términos del artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo. Por ello, ese momento -12 de diciembre de 2012-, es desde el cual comienza a contabilizarse el término de prescripción para las reclamaciones de las mesadas pensionales indexadas de todos aquellos que adquirieron su derecho antes de 1991.
En esa decisión, esta Corporación ponderó los intereses encontrados, no solo de los derechos fundamentales de los tutelantes, sino también de los principios de seguridad jurídica y la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional y adoptó una fórmula que constituye regla para todos los casos similares que se resuelvan con posterioridad, tanto en la jurisdicción constitucional como en la laboral ordinaria. Por estas razones, la determinación del término de prescripción está condicionada por el momento en que se tiene certeza del derecho, interpretación que concuerda con el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo. En ese orden de ideas, la Corte manifestó que: “… pese al carácter universal del derecho a la indexación de la primera mesada pensional, la divergencia interpretativa sobre su procedencia en aquellas causadas con anterioridad a 1991, hace que sólo a partir de esta decisión de unificación se genere un derecho cierto y exigible.”
g. La fórmula para indexar las mesadas pensionales es la señalada en la sentencia T-098 de 2005. En efecto, desde 2005 la jurisprudencia constitucional, contencioso administrativa y ordinaria ha sido pacífica en establecer que para realizar el ajuste a las mesadas pensionales “se empleará se empleará la fórmula utilizada por el Consejo de Estado en desarrollo del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo” [14]. La referida sentencia indicó que:
“El ajuste de la mesada pensional del demandante se hará según la siguiente fórmula:
R= Rh índice final
índice inicial
Donde el valor presente de la condena (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de pagar al pensionado, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de notificación de esta sentencia, entre el índice inicial, que es el vigente al causarse cada mesada pensional. || Por tratarse de una obligación de tracto sucesivo, la entidad demandada aplicará la fórmula separadamente, mes por mes, empezando por la primera mesada pensional que devengó el actor sin actualizar, y para los demás emolumentos (primas), teniendo en cuenta que el índice aplicable es el vigente al causarse cada una de las prestaciones”[15].
Como conclusión puede establecerse que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional: i) es fundamental; ii) se predica de todo tipo de pensiones, es decir, tiene carácter universal y iii) por regla general, la acción de tutela es procedente para buscar su protección. Así mismo que, iv) la prescripción se predica de las mesadas pensionales indexadas y nunca del derecho; v) el régimen prescriptivo, por regla general, es el establecido en el Código Sustantivo del Trabajo y vi) por vía excepcional, se aplica un régimen prescriptivo diferenciado a las indexaciones que se den sobre pensiones causadas antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, que es el establecido en la sentencia SU-1073 de 2012. Por último, vii) la fórmula matemática que unificadamente se usa para hacer el cálculo de la indexación es la establecida por la sentencia T-098 de 2005”.
[1] El derecho a la seguridad social está consagrado: i) en el sistema universal de protección de derechos humanos, en el artículo 9º del PIDESC. ii) en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el artículo XVI. iii) en el numeral 1º del artículo 9º del Protocolo Adicional a la Convención Interamericana de Derechos Humanos, entre muchos otros instrumentos internacionales.
[2] En relación con la configuración de un derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional fue reconocido por esta Corporación en la sentencia C–862 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, a partir de la interpretación sistemática de los artículos 53 de la Constitución Política, de la que se deriva la obligación del Estado de garantizar el reajuste periódico de las pensiones legales; 48 al establecer que la ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante; y 1º, 13 y 46 del mismo texto normativo, que acompasan los principios de Estado Social de Derecho, igualdad, in dubio pro operario y la especial protección constitucional de las personas de la tercera edad, en especial con el amparo a su mínimo vital.
[3] Sentencias SU-120 de 2003, T–663 de 2003 y T-469 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas.
[4] Sentencias T–457 de 2007 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T–628 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T–362 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, SU–1073 de 2012, entre otras.
[5] “En efecto, el derecho a recibir la pensión que le fue reconocido al peticionario por un juez de la República en el año de 1980, debe ser interpretado en armonía con lo previsto en los artículos 13, 48, 53 y 230 de la Constitución, en concreto a la luz de los principios pro operario y de favorabilidad y en aras de proteger al trabajador como la parte más débil de la relación laboral. // Adicionalmente, la Corte considera que es contrario a los criterios de equidad y justicia pagar al demandante una mesada pensional tomando como base el salario que devengaba hace más de veinticinco años y sin ningún tipo de actualización que permita proteger el poder adquisitivo del dinero ante los fenómenos inflacionarios derivados del paso del tiempo.” T-1169 de 2003 Clara Inés Vargas Hernández.
[6] En sentencia T-457 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, este Tribunal estableció que:“…el derecho a la indexación de la primera mesada pensional se hace extensivo a los pensionados que adquirieron esa calidad con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, por supuesto, de la Constitución Política de 1991, pues el fenómeno de pérdida de poder adquisitivo de la moneda afecta por igual a todos los pensionados.” Ver también sentencias T-628 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-696 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[7] Frente al reconocimiento del derecho a la indexación de la primera mesada pensional de prestaciones de origen convencional, la Corte Suprema de justicia en sentencia del 31 de julio de 2007 M.P. Camilo Tarquino Gallego, advirtió que: “El actual criterio mayoritario, (…) admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, impera también ahora para las extralegales, como sería el caso de las convencionales, según lo anotado”.
[8] SU–120 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis
[9] Ver también SU-1073 de 2012 M. P. Jorge Ignacio Pretetl Chaljub, en donde se concluyó: “… son inconstitucionales todas aquellas situaciones que a pesar de haberse consolidado bajo la égida de la Carta anterior, sus efectos se proyectan en futuro y generan vulneración de los derechos y garantías fundamentales, tal y como sería el caso de la indexación de la primera mesada pensional.// Lo anterior por cuanto resulta evidente que la negativa de la indexación en la primera mesada pensional se encuentra produciendo graves efectos en el mínimo vital de los pensionados que mes por mes reciben una suma significativamente inferior a la que tienen derecho y que no se compadece con el esfuerzo laboral que realizaron en su vida productiva.” En ese sentido, “…negar el derecho a la indexación de la primera mesada pensional a aquellos cuyo derecho fue reconocido con anterioridad a la expedición de 1991 dejaría sin protección a personas que por su avanzada edad y en razón a su especial situación de indefensión, son sujetos de especial protección del Estado. Además, al ser adultos mayores, debe presumirse que la pensión en su único ingreso, más cuando existen enormes dificultades en el ingreso al mercado laboral”.
[10] Ver entre otras, sentencias T-374 de 2012 M. P. María Victoria Calle Correa; T-901 y 621 de 2010, en ambas M. P. Juan Carlos Henao Pérez.
11[11] C-072 de 1994 M. P. Vladimiro Naranjo Mesa
[12] ARTÍCULO 488. REGLA GENERAL. Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto.
ARTÍCULO 489. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, acerca de un derecho debidamente determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente.
[13] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico n° 6.4.6.
[14] T-098 de 2005 M. P. Jaime Araújo Rentería.
[15] T-098 de 2005 M. P. Jaime Araújo Rentería
Tomado de la Sentencia T-082/17
