Opinion Coloquio (2)
A propósito de la Reforma del Código Contencioso Administrativo.
22 Feb 2014
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Escrito por
La Voz del Derecho
La Voz Del Derecho transcribe el coloquio entre los doctores Luis Fernando Álvarez, William Zambrano Cetina Consejeros de Estado en el año 2010 (fecha del coloquio) y la Subdirectora y Director de la publicación “Elementos de Juicio. Temas Constitucionales” doctores Laura Ospina Mejía y José Gregorio Hernández Galindo.
LUIS FERNANDO ÁLVAREZ JARAMILLO – WILLIAM ZAMBRANO CETINA
– JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO - LAURA OSPINA MEJÍA
JGHG.- En esta ocasión hemos invitado al doctor Luis Fernando Álvarez
Jaramillo, actual Presidente del Consejo de Estado, y al doctor William Zambrano
Cetina, magistrado de la Sala de Consulta y Servicio Civil, para comentar
algunos aspectos del proyecto de Reforma al Código Contencioso Administrativo
que fue presentado ante el Congreso a finales del año pasado, y que en los últimos
meses ha sido objeto de análisis en foros con la comunidad académica de varias
universidades del país. Les damos la bienvenida a los dos consejeros que nos
acompañan y agradecemos que hayan aceptado participar en este coloquio. Para
empezar, es importante que nos cuenten ¿por qué se modifica en este momento
el Código Contencioso Administrativo? Y ¿cuál ha sido la razón para plantear la
modificación?
WZC. – Primero que todo agradezco la invitación. El objetivo central de la
reforma al Código Contencioso -que se señaló en el decreto de finales del año
2007 mediante el cual se previó la creación de una comisión para la reforma, y
debo recordarlo, con el liderazgo del presidente del Consejo de Estado de ese
entonces, el Dr. Aponte, y con el apoyo de la Sala y de todos los magistrados
del Consejo de Estado-, busca adecuar el texto del año 84 a los mandatos de
la Constitución del 91. En materia de procedimientos administrativos en general,
de toda la temática que contiene el Código, sin duda hay un proceso que se ha
venido dando, y es de recordar que muchos de los elementos de debate
sobre la modernización de la administración, de derechos se reconocieron
antes de la Constitución del 91 e incluso los debates para el Código del 84
luego se convirtieron en elementos que fueron incorporados a la nueva Constitución.
Ahora bien, en todo caso se hacía necesario ajustar un texto anterior a la
Constitución que había venido siendo objeto de reformas parciales o de la expedición
de una serie de normas nuevas. Pero, precisamente, ante la no reforma del
Código en su conjunto, y dada las nuevas normatividades aisladas, era necesario
también una labor de sistematización de todos estos elementos.
Otro gran objetivo está referido a la necesidad de encontrar en el código
de procedimiento contencioso elementos, instrumentos, herramientas, tanto para
mejorar la actividad de la administración como, sobre todo, para facilitar y agilizar
la actuación de la jurisdicción contenciosa administrativa.
Adicionalmente a ello, y precisamente en relación con la jurisdicción, se
planteaba una novedad, que era la creación de los jueces administrativos, y la
necesidad de adecuar la estructura, las competencias, a esa nueva realidad, pero
sobre todo de responder también a unos elementos estructurales identificados durante
muchos años de congestión en la jurisdicción; el Código debía encontrar
herramientas para facilitar esta transformación. Igualmente, hay un elemento adicional,
y es que las normas expedidas después de la Constitución hicieron énfasis
en la necesidad de integrar algunos elementos como herramienta de modernización,
así, por ejemplo, la oralidad como uno de esos instrumentos. Parte de la tarea
ha sido la de examinar hasta qué punto esa oralidad podía ser una herramienta
verdaderamente eficaz para lograr ese objetivo, y hasta dónde la especificidad del
procedimiento contencioso administrativo permitía introducir o no esos elementos
de oralidad. Digamos que esos han sido los grandes ejes, pero yo no sé, Dr.
Luis Fernando, si se me han quedado algunos otros elementos… esos son pues,
digamos, las grandes líneas pero hay muchos más elementos.
LFAJ - Muchas gracias a Elementos de Juicio por esta invitación. Sí, a la
exposición del Dr. William Zambrano yo agregaría un punto que es muy simple,
pero que vale la pena anotar, y es este: toda la estructura del Código Contencioso
de 1984 tenía como centro la protección a la administración. El proyecto de reforma
presenta, y debe presentar, un cambio sustancial en este aspecto para adaptarse
a los lineamientos de la Constitución del 91, y en ese sentido se establece que
el centro de la relación entre administrado y administración va a ser el ciudadano,
el administrado, la garantía de sus derechos. Entonces, este solo aspecto lo vamos
a notar, lo vamos a apreciar en cambios fundamentales, tanto en las normas del
procedimiento administrativo como en las normas del procedimiento contencioso.
Otro aspecto que es importante tener en cuenta, que parece ser un aspecto
muy formal, pero que puede darle mucha claridad al común de las personas, es
hacer énfasis en que, si bien se trata de un código, éste se divide en dos partes
separadas. Una primera parte relacionada con el procedimiento administrativo, y
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una segunda parte relacionada con el procedimiento contencioso administrativo.
Hacemos énfasis en esta separación, incluso en la denominación del código que
entonces; el código en su denominación inicial se referirá a ambas partes, cosa
que no se ve hoy en día. Precisamente hacemos énfasis en estas dos partes para
que quede bien en claro que, aun cuando el centro de todo el código es el ciudadano,
hay unos elementos propios del procedimiento administrativo, y hay unos
elementos propios del procedimiento judicial, y lo que se busca por ejemplo en
la primera parte, de la que seguramente vamos a hablar en seguida, es una mayor
eficacia de la administración en su actuación, al punto de tratar de evitar que el
ciudadano tenga que acudir a la parte contenciosa, y que la administración en
toda su actuación tenga la capacidad de resolver los conflictos de manera que se
evite al ciudadano tener que acudir a la vía contenciosa, convirtiéndose esto en
una forma de descongestión judicial.
JGHG- Nos dice, por favor, doctor Álvarez, ¿cuál es esa nueva denominación?
LFAJ– Sí, la nueva denominación del Código, y el Dr. William Zambrano
que ha sido pues como el inspirador de esa denominación, es “Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. Puede ser un
título un poco largo, pero que le da a la gente claramente la idea de que se trata
de dos partes. Hay algo que es útil observar: es muy común ver en el derecho
comparado que exista un código de procedimiento administrativo y exista otro
código de procedimiento contencioso.
LOM. – Como legislaciones separadas...
LFAJ. – Como legislaciones separadas; incluso en un momento se pensó
en hacer eso, pero ya había una tradición en Colombia de la unidad de esas dos
partes, por lo que decidimos mantener esa unidad, pero con una denominación
más precisa para que la gente tenga mucha claridad de que se están tratando los
dos temas. Además, la denominación del procedimiento administrativo en forma
independiente y separada también tiene otro objetivo, y es hacer énfasis en que se
trata de un procedimiento general para la administración, procedimiento general
y único, salvo los pocos casos en que leyes vayan a determinar otros procedimientos
específicos. Porque uno de los problemas que tiene hoy el administrado,
es que éste se encuentra frente a un sinnúmero de procedimientos administrativos;
cada ofi cina tiene su propio procedimiento, sin olvidar los trámites de cada
secretario de cada ofi cina. En lo posible -aunque sé que eso no se va a lograr
muy fácilmente porque es un problema cultural-, buscamos que el administrado
sepa que en el código está la guía del procedimiento administrativo, con unas
reglas muy claras, unas reglas de protección en forma tal que la agilidad de la
administración no dependa de la amistad con el funcionario de turno, sino de lo
que establezcan las propias normas; yo creo que ahí hay unos lineamientos que
nos pueden servir de guía para esta conversación.
LOM- Doctor Luis Fernando: la Constitución de 1991 señaló un cambio en
la relación entre la persona y el Estado. Y uno de esos cambios que se previeron
en la Constitución fue precisamente la consagración del principio de buena fe. En
el nuevo código ese principio ¿en qué se ve reflejado?
LFAJ – En nuestra sociedad lamentablemente las normas se hacen pensando
un poco en que el particular va a buscar hacerle trampa a la administración y, es
decir, pareciera que no hay una aplicación estricta del principio de presunción de
buena fe, sino que por el contrario parece que partimos de presunción de mala fe.
Sin embargo, en la normatividad general, sobre todo del procedimiento administrativo,
yo sí creo que se está partiendo de la buena fe del administrado, y lo que
se está buscando es estructurar unos procedimientos que permitan garantizar la
buena fe de la administración, que ese principio de buena fe de la administración
del artículo 83 de la Constitución se realice efectivamente, a través de la actuación
administrativa. Yo creo que eso es lo que estamos tratando de lograr con esa
normatividad.
WZC – En relación con eso, para complementar el punto, digamos que en
el libro primero obviamente se reproduce ese principio dentro de los que deben
orientar la actuación de la administración, pues además del texto del artículo 209
C.P., se invoca expresamente el principio de buena fe (artículo 83 C.P.) como uno
de los ejes de esa relación. Allí también se recuerda que al lado de ese conjunto
de derechos, los ciudadanos también tienen unos deberes frente a las actuaciones
administrativas, porque la relación tiene que ser en un doble sentido, y ese
principio de buena fe, que debe orientar las relaciones, ha de llevar a la administración
a respetar el principio de dignidad humana en primer lugar, para que
no existan los absurdos que siempre se han criticado, esto es, el de presumir la
mala fe, y en realidad lo que se les está imponiendo es una serie de cargas desproporcionadas
a los ciudadanos para demostrar que sí son quienes son, que sí están
vivos, etc. Sin embargo, el código tiene que dejar a salvo algunas legislaciones,
algunas normas especiales, aunque el principio general es ese del que venimos
hablando.
Y dentro de esa lógica se hace énfasis en la necesidad del respeto de los derechos
fundamentales de las personas, y se contempla un artículo que creo que vale
la pena resaltar, que es el artículo 19, que establece una medida cautelar. Es una
posibilidad para que la administración conceda, en determinadas circunstancias,
o de manera cautelar proteja un derecho cuando se invoque un peligro, un riesgo
inminente, que debe ser invocado por el afectado, con una demostración sumaria
de que se está en esa situación, y si esa demostración llega a ser falsa, pues se
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impondrá también la consecuente sanción. Ese artículo 19, por eso me refi ero a
él, parte de ese principio de buena fe y del reconocimiento y de la protección de
los derechos, y al invocarse el riesgo de afectación de un derecho fundamental,
se tendrá una atención prioritaria e incluso como medida cautelar se le puede
conceder el derecho anticipadamente bajo salvaguarda de que si efectivamente lo
que invoca no es cierto, pues tendrá las sanciones respectivas.
JGHG. – Me gustaría saber si dentro de los objetivos que persigue el Consejo
de Estado con este proyecto se encuentra también la descongestión de esa
Corporación, de los tribunales, de los juzgados administrativos, y la mayor celeridad
en los procesos que se tramitan en esas instancias. Porque la verdad es que
en este momento los procesos se están demorando demasiado, hay casos en los
cuales trascurren varios años entre el momento en el cual ingresa el proceso para
fallo y el momento del fallo. Años. Inclusive se suceden unos ponentes a los otros
y los procesos permanecen intocados.
LFAJ. – La pregunta del doctor José Gregorio es tan importante, que la sola
respuesta a ella daría para este coloquio. Pero vamos a empezar por partes. Hay
un primer elemento que lo mencionábamos ahora lateralmente pero que es bueno
profundizar en él, y es que una primera causa de congestión de la jurisdicción
está en la forma como ha crecido la presentación de demandas por parte de los
ciudadanos. Estadísticamente el incremento de acciones ante la jurisdicción a
partir de la Constitución del 91 se creció en una forma exponencial y exagerada
por varias razones. La primera, que todos conocemos, es por la aparición de las
acciones constitucionales, y específicamente de la acción de tutela, posteriormente
de las acciones de grupo, de las acciones populares, de cumplimiento, en fi n,
todas estas. Pero hay otra causa que es muy importante, y es que es la propia
administración pública en la que se encuentra el origen de la congestión de la
justicia, por algo que se ha analizado en varias ocasiones, y es que la propia
administración en muchos casos, como por ejemplo en el caso de la salud, el de
las pensiones, ha dejado los asuntos en manos de la administración de justicia,
y el administrado tiene así que acudir a tutelas para que la administración tome
esa decisión. ¿Cómo hacer para que este nudo se pueda desbaratar? hay varias
respuestas: en primer lugar, se ha insistido mucho en que la administración debe
ser eficaz y debe actuar, y una de las fi guras del proyecto de código que busca
que esto suceda así, es aquella según la cual la administración debe obedecer y
cumplir estrictamente los criterios de las sentencias del Consejo Estado, de la jurisdicción,
pero fundamentalmente del Consejo de Estado aquellas sentencias que
podemos llamar “sentencias de unificación de jurisprudencia”. De manera que si
X ciudadano ya presentó una demanda tanto en un proceso ordinario como en un
proceso de tutela para que se le reconozca una pensión, cuando aparezcan veinte
ciudadanos con un problema similar, la administración tenga la obligación de
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acoger esas sentencias, bastando para ello un pequeño procedimiento administrativo
que debe desarrollar el interesado.
JGHG. – ¿ese precedente judicial observado por la administración?
LFAJ. – correctamente.
LOM. – ¿obligatorio?
LFAJ. – obligatorio.
WZC. – Quisiera hacer énfasis en una cosa, y es que como bien lo decía el
doctor Luis Fernando, la propia administración ha generado elementos de congestión
cuando insiste en seguir adoptando una posición a pesar de que judicialmente
y en forma reiterada se le ha criticado ese tipo de decisiones. Ahora bien, la
inquietud que surge es cuál es la jurisprudencia que la administración debe seguir,
porque no siempre las decisiones judiciales son uniformes. En este asunto hay un
debate teórico muy interesante sobre la fuerza del precedente, que yo creo que es
un debate que vale la pena examinar, porque hay como veremos un artículo en el
proyecto que señala la obligación para la administración, como lo dice el Dr. Luis
Fernando, de seguir esa jurisprudencia de unificación y las decisiones reiteradas
del Consejo de Estado. Pero la realidad nos muestra que la administración, frente
a decisiones permanentes, de muchos años, reiteradísimas, en las que determina
claramente que las personas que están en una situación tienen un derecho, sigue
negando esos derechos. En el caso de pensiones, en el caso de salud, en el de docentes,
ya ha habido muchas sentencias del Consejo de Estado que en las mismas
hipótesis han reconocido los derechos, no obstante lo cual la administración se
niega a seguir esos criterios y obliga a la gente a demandar ante la jurisdicción.
Son este tipo de cosas las que el proyecto pretende corregir, y aparentemente
hay voluntad por parte de la administración o al menos conciencia de que eso no
puede continuar así.
LFAJ. – Entonces, dijéramos que hay ahí un primer elemento de congestión
que va a tratar de solucionarse; digamos desde el punto de vista de esa relación
entre administración pública y administración de justicia. Pero también hay un
segundo elemento de descongestión al interior de la propia funcionalidad judicial,
y es lo que hemos denominado la implementación de un sistema mixto de
oralidad. La implementación de un sistema mixto de oralidad significa que manteniendo
ciertos esquemas del sistema escrito, como presentación de la demanda,
contestación de ésta, etc., las decisiones fundamentales del proceso se lleven a
cabo en audiencias orales, con dos observaciones, o varias que tenemos que hacer
en este coloquio: la primera es que se le da un inmenso poder al juez, una
gran potestad, para que el juez con bastante agilidad decida cómo va a dirigir el
rumbo del proceso; me explico: el juez contencioso tiene un doble papel muy
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curioso, pues cuando resuelve acciones constitucionales posee una gran agilidad
y muchos poderes y mucha iniciativa. Pero cuando está resolviendo las acciones
contenciosas clásicas está amarrado a un formalismo que no lo deja hacer nada.
Entonces lo que queremos es que así como actúa con agilidad en las acciones
constitucionales, pueda hacerlo en las acciones tradicionales. ¿En qué sentido?
Por ejemplo, si se solicita la simple nulidad de un acto administrativo y el juez
considera que se trata de un simple debate de derecho, el juez tiene la potestad
de suprimir o saltarse todo ese término probatorio que es inútil en las acciones de
simple nulidad. Si él recibió el escrito de la demanda –y llamémoslo así porque
ya no vamos a hablar de acciones (ahorita explicamos por qué no vamos a hablar
de acciones)- y se sabe que es un tema de derecho, pues procede a decidir.
JGHG. - Cuando el asunto es de puro de derecho en el que no se están controvirtiendo
hechos.
LFAJ. – Exactamente. Entonces es bueno que el juez tenga esa agilidad. Que
él tenga la agilidad para pedir que la demanda llegue con prueba pre-constituida.
Hemos visto que uno de los grandes tropiezos, y lo sabemos quienes actuamos
en el campo especialmente del proceso contencioso administrativo, que uno de
los grandes tropiezos es el periodo y la actividad probatoria, especialmente los
dictámenes periciales. Los dictámenes periciales se demoran cuatro o cinco años,
y hay temas para los cuales no hay peritos; entonces, que el demandante llegue
ya con un dictamen, que ese dictamen lo someta simplemente a la controversia de
la contraparte y en esa forma el proceso se agiliza. Y otra manera de agilizar el
proceso, y en eso hay una gran disposición del gobierno, por lo menos hasta ahora
en lo que hemos hablado, es que exista una muy buena defensa de lo público.
Nos hemos dado cuenta de que la defensa de lo público ha estado muy abandonada
en muchas ocasiones. Entonces, yo no sé si hablar como los españoles de
un defensor público, o como se habla en lo penal, pero la administración sí va a
tener que reestructurar algo para que exista una verdadera defensa jurídica de lo
público en la que haya efi ciencia, efi cacia, y que el juez pueda dirigirse a una
rápida decisión del proceso.
JGHG. – Una defensa de lo público que no se debe confundir, creo yo, con
una defensa a ultranza de los errores de la administración.
LFAJ. – Correcto.
JGHG. – O de las violaciones de los derechos.
LFAJ. – No, simplemente una diligencia judicial.
JGHG. – Yo digo esto porque hemos escuchado a voceros del gobierno en
los últimos años, o de los gobiernos, porque no es solamente el actual, quejándose
por las condenas especialmente del contencioso administrativo contra el Estado.
378 ELEMENTOS DE JUICIO
Y entonces se anuncia siempre que se van a organizar equipos de abogados para
la defensa de las entidades públicas y del Estado, tratando a posteriori de solucionar
unos problemas que se habrían podido solucionar no violando los derechos,
actuando la administración como debe actuar, respetando la ley, respetando la
Constitución, acogiendo los lineamientos jurisprudenciales a los que se refería el
Dr. William. Entonces evidentemente no se puede confundir una cosa con la otra,
y me parece que el juez administrativo, y veo que en el código se va a contemplar
eso, tiene también una función pedagógica hacia el futuro en relación con las
actuaciones de la administración.
LFAJ. – Es tan cierto lo que anota el Dr. José Gregorio que yo quiero insistir
en que hemos encontrado que una de las principales causas de la congestión está
en la deficiente actuación de la administración. Entonces la administración incluso
como lo decía el Dr. William a través de las sentencias repetidas la administración
va a tener que adoptar otra conducta distinta, diríamos más responsable.
En forma equivocada muchas veces la administración actúa hoy en día displicentemente
porque el funcionario de turno considera que si va a haber una condena,
pues ya cuando salga la condena dentro de 15 años ya él no estará.
JGHG.- ¡Después de mí, el diluvio!…
LFAJ.- Exacto, pero si logramos sistemas de agilización de los procesos y
logramos darle una efectividad real a las acciones de repetición, el funcionario va
a tener que asumir una nueva conducta de responsabilidad frente a la administración
y yo estoy muy de acuerdo con el Dr. José Gregorio en que esa es la primera
conducta de defensa de lo público, actuar bien.
WZC. – Habría otro elemento que vale la pena resaltar, y es que dentro de la
lógica de buscar la descongestión de la administración judicial -aunque ello más
bien sería una consecuencia, porque el objetivo central es asegurar los derechos
y como resultado de esa conducta, pues no tendría por qué acudirse a la jurisdicción-
es que en el libro I se hacen algunas modificaciones en relación con el
tema de los recursos administrativos: de reposición, apelación, etc. La Comisión
comenzó con la idea de que era necesario suprimir esos recursos por inútiles; la
discusión se abrió con esa idea. Y examinada en términos estadísticos esa realidad,
se encontró que en un porcentaje cercano al 30% las entidades al decidir el
recurso de apelación cambiaban su posición original, es decir, que esa aparente
inutilidad que se percibe pues digamos que no es tan cierta. Cosa distinta pasa con
el recurso de reposición, pues la percepción generalizada es que es prácticamente
inútil en la medida en que siempre se confirma la decisión atacada. Pues aunque
no es totalmente exacto, sí se evidencia que es mínimo el porcentaje en que la
administración replantea su postura.
JGHG. – Sí, la tendencia es esa.
WCZ. – La tendencia es esa en reposición, pero en la apelación no. Entonces,
eso llevó a pensar a la Comisión a que posiblemente la idea de simple y
llanamente suprimir los recursos podría no ser necesariamente la solución. Otra
solución que se pensó fue dejar los recursos como opcionales, o dejar en todo
caso opcional el recurso de apelación, que es el más eficaz y que fuera el administrado
el que tomara la decisión de seguir discutiendo con la administración o
de una vez acudir ante el juez.
JGHG. – Es decir, si él no lo quiere podría no agotar la vía gubernativa.
WZC. – Exacto, esa era una segunda opción que se examinó. Pero se estaba
ante el problema consistente en que si uno de los objetivos era la descongestión,
y si el objetivo principal, más que la descongestión, era precisamente que la administración
se apersonara de la defensa de los derechos y que la administración
no obligara a que las personas a acudir ante el juez, se requería de todas maneras
que hubiera un debate ante la administración.
JGHG. – Dentro de la administración.
WZC. - Dentro de la administración. Pero un verdadero debate.
JGHG. – Ante el propio funcionario o el superior.
WZC.- Exacto, pero un verdadero debate. Entonces ¿con qué nos encontramos?
Nos encontramos con que hoy esos recursos en realidad estaban concebidos
tanto en la estructura del código, como en la mente de las personas, como meras
etapas para acudir al juez. Es decir, cinco días en los que rápidamente hay que
reunir argumentos medio sólidos para poder alegar algo, y eso simplemente no
pensando en un debate completo frente a la administración, sino simplemente
pensando en cómo voy después a atacar ante la jurisdicción. Entonces lo que se
quiere es cambiar la lógica y dar oportunidad para un verdadero debate con todos
los elementos, con todas las cartas puestas sobre la mesa, con todas las armas,
para que la administración de verdad tome conciencia de que le será muy costoso
después defender su posición ante el juez. Y si lo principal es la protección y reconocimiento
de derechos, pues que sea la administración directamente la que lo
haga. Entonces, hay algunas modificaciones pequeñas, pero que pueden ayudar:
se amplía el término para que las personas puedan recurrir; hoy tenemos cinco
días, se amplió a veinte días. Algunos han dicho que resulta excesivo ese término;
bueno, es una crítica que analizará el Congreso. Pero la filosofía es que haya la
oportunidad de preparar mejor el recurso de reposición, y el de apelación, y que
la administración por supuesto responda oportunamente.
JGHG. – Y que tenga la carga la administración de fundamentar la confirmación
por ejemplo del acto en cuestión.
WCZ. – Así es. En la medida en que precisamente allí se den todos los
elementos, que queden planteados los términos del debate jurídico en los que
definitivamente ya la administración y la persona interesada no se pusieron de
acuerdo, será el juez el que entrará a decidir con todos los elementos claves. Y
se busca también hacer frente a eso tan humano de no reconocer fácilmente los
errores, de creer que yo no me puedo equivocar y entonces como yo no me puedo
equivocar…
JGHG. – La soberbia administrativa.
LFAJ. - Y además el temor de que si yo reconozco mi error pues me va a
venir una investigación disciplinaria…
JGHG. – La soberbia unida al temor de por ejemplo la acción de repetición.
WCZ. – Aquí lo que se llama la atención a la administración es que ese temor
de la acción de repetición se da cuando a pesar de que se recurre su decisión,
ella insiste en su error y no examina todos los elementos; si se cometió un error,
que se aproveche la oportunidad de corregirlo. Y para eso se deja allí un artículo
que autoriza, o digamos que señala, que cada administración podrá crear grupos
especializados para preparar la resolución de esos recursos. Es decir, que existan
mecanismos paralelos, respetando los principios de jerarquía, pues serán las autoridades
competentes las que tomarán la decisión, pero puede haber grupos de
preparación de la decisión del recurso, de manera que sean personas distintas las
que examinen el caso y no necesariamente el mismo que tomó la decisión sea
el que prepare la respuesta. Porque de alguna manera se puede entender que ese
servidor público está “contaminado” con su idea, con lo que el dijo, con que él
no se puede equivocar. Entonces es bueno que existan mecanismos que permitan
un verdadero debate también en el interior de la administración. Esos son dos
pequeñas reformas que se hacen allí pero que buscan esa (…).
JGHG. – O contribuyen al objetivo de la descongestión porque evidentemente
si se pueden dilucidar los problemas jurídicos durante el trámite gubernativo
entonces no hay necesidad de ir a la jurisdicción.
WZC. – Pero no como talanquera para los ciudadanos…
JGHG. – No, no es talanquera, sino mayores posibilidades de defensa y que
las tengan dentro de la misma administración.
WZC. – Correcto. Y por eso, por ejemplo, originalmente se plantaba que no
hubiera pruebas en el recurso de reposición. Se modificó esa posición; se podrán
pedir pruebas. De manera que estén todos los elementos presentes que permitan
a la administración sentar su posición, y que ella entienda que es de su interés
corregir el error inmediatamente y no esperar a que el juez tenga que venir a corregirle
la plana, motivo por el cual, con todos estos elementos, la responsabilidad
del servidor será mucho mayor.
LFAJ. – Hay otro tema que tiene que ver con este esquema de la agilidad de
la administración, y la posibilidad de que la agilidad y la actuación de la administración
contribuyan a descongestionar la justicia, y es el tema del silencio administrativo.
Yo diría que frente al silencio administrativo la Comisión de reforma
al código se encontró frente a una disyuntiva. La disyuntiva entre lo teórico y lo
práctico. Teóricamente el silencio administrativo es un castigo para la administración
negligente. Entonces, el silencio administrativo debería ser siempre por regla
general positivo a favor del administrado; incluso si fuera así, se resolverían,
diría yo, todos los problemas de ineficiencia, teóricamente hablando. Pero en el
análisis que se hizo con el gobierno y según las estadísticas, nos dimos cuenta de
que era imposible incluir ese principio. Eso quiere decir que a veces lo teórico
tiene que ceder a lo práctico, y entonces tuvimos que seguir con el principio general
de que el silencio administrativo es negativo. Salvo los casos en que normas
especiales o el propio código establezca el silencio positivo.
Entonces en unas últimas reuniones que hemos tenido con la Sala Plena del
Consejo de Estado estamos tratando como de vislumbrar un gran listado de casos
sobre los cuales operaría el silencio positivo, sobre todo casos en los cuales está
en juego el tema de los derechos humanos y vincular eso con el tema de las medidas
cautelares administrativas de que hablaba el Dr. William hace poco.
JGHG. - En ese evento del silencio administrativo positivo seguirá siendo
cierto que los casos de silencio administrativo positivo los debe señalar expresamente
el legislador.
LFAJ. - Correcto, en eso estamos.
WZC. –Vale la pena hacer la anotación de en qué va el proceso de reforma.
La Comisión presentó su informe luego de dos años de intenso trabajo, y se hizo
una reunión con el Congreso. Éste consideró que era importante que de una vez
que surtiera el trámite parlamentario, pues ellos consideraron que ya había un trabajo
supremamente maduro y que se debía empezar a debatir en el seno del Congreso,
y ya el Senado de la República lo aprobó en un primer debate. Y se espera
que el segundo debate se dará aproximadamente en el mes de marzo, en el que habrá
toda una discusión y una serie de elementos que se están introduciendo, y que
precisamente la academia, el propio Consejo de Estado, la Comisión, los jueces,
y los abogados tengan la oportunidad de expresar y de exponer todas las críticas,
382 ELEMENTOS DE JUICIO
las observaciones, para que el proyecto tenga todos los ajustes necesarios. Y en
ese sentido, por ejemplo es que se plantea la posibilidad de introducir otros casos
a la lista del silencio positivo. Invertir la regla, pues aunque es bastante sugestivo
desde el punto teórico, y tal vez es una etapa a la que llegaremos después; en este
momento los riesgos de corrupción, las dificultades que podrían generarse llevan
a que se dé solo en casos muy precisos de regulación especial.
LOM.– Bueno, yo quería plantear lo siguiente: hemos venido hablando sobre
la finalidad de la modificación al código contencioso administrativo y específi
camente sobre el objetivo de la descongestión, aparte de la finalidad principal
que es la protección efectiva de los derechos. Pero lo que se ha discutido a veces
en los foros que ya se han hecho sobre el tema de la reforma al Código Contencioso
Administrativo es ¿qué tan cierto es que el proyecto va a lograr esa descongestión
cuando a su vez se está modificando el objeto mismo del código, y éste se
amplía?, es decir, ya hemos visto cómo para definir el objeto del Código, se ha
pasado de un criterio material, luego a un criterio orgánico, y ahora en el proyecto
aparentemente se combinan ambos criterios, y eso va a generar que nuevas materias
ingresen a conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Mi pregunta va dirigida es a que en estas condiciones, ¿qué tanto se puede lograr
la descongestión con esta reforma?
LFAJ.– Pienso que, cuando hablamos de la descongestión, antes de pasar a
la pregunta en concreto, hay un tema que no podemos olvidar y es este: nosotros
estamos trabajando en un nuevo esquema del procedimiento contencioso administrativo
que es el esquema mixto de oralidad que llamamos nosotros con todos
los beneficios, digamos, teóricos, de que hablábamos hace un instante. Sin embargo,
hay un problema también práctico, y el Dr. William lo conoce muy bien,
y es que hay una congestión, un atraso muy grande de procesos en los tribunales,
y sobre todo, en la Sección Tercera del Consejo de Estado. En alguna discusión
por ejemplo escuchábamos, que en la Sección Tercera en este momento cada magistrado
tiene cerca de 1.700 procesos para fallo, y que se están fallando con un
trabajo muy activo cien al año cada uno. Es decir, si cada magistrado tiene 1700
y fallan cien, entonces supongamos que no le entre ningún otro proceso, ¿cuántos
años pasan para lograr la completa evacuación?, eso es un término muy largo,
son 17 años.
Así que en la parte de los artículos transitorios del código estamos tratando
de precisar esta preocupación con disposiciones que obliguen de alguna manera,
si es del caso, a que exista una especie de jurisdicción paralela. Para ello hemos
hablado con el Ministerio de Hacienda, y en eso hay que decirlo, el Dr. Gustavo
Aponte ha sido un abanderado. Ahora bien, eso ¿qué significa? que los procesos que
vienen tramitándose conforme a la legislación vigente, continúen tramitándose con
esa legislación y que esta nueva legislación se aplique únicamente a los procesos
nuevos que van a llegar, y que de golpe, esos procesos sean tramitados por unos
jueces y magistrados transitorios en una especie de jurisdicción paralela. Ese es un
tema que se esta planteando pues es bastante complejo se necesitan muchos recursos,
no se hasta que punto el Ministerio de Hacienda este dispuesto a eso.
JGHG. – Podría tener un problema de constitucionalidad, por posible vulneración
del derecho a la igualdad. Porque dos personas que se encuentran en la
misma situación sin embargo, a la una se le van a aplicar unos ciertos benefi cios
que la otra no va a tener.
LFAJ. – todo eso habría que analizarlo muy bien. O por lo menos dejar que
se sigan bajo el trámite actual los procesos que ya están para fallo. Bueno, es
que lo que nos preocupa es que como en el nuevo sistema el juez tiene que estar
permanentemente presente en una serie de audiencias orales, ¿a qué horas va a
descongestionar lo que tiene? Recuerden que nuestros juzgados administrativos
en promedio tienen como entre 600 y 700 procesos cada uno. Y ya se cometió un
error histórico que ya todos lo reconocemos, y es que cuando se implementó el
funcionamiento de los juzgados, ellos han debido haber empezado en cero. Pero
se les bajó lo que por la nueva competencia le correspondía a los tribunales, y
cada uno empezó con 600 – 700 procesos, o sea que ya empezaron colgados. Y
aquí puede suceder lo mismo, de manera que ese es un puto de preocupación que
va a haber que reflexionar con los abogados litigantes, con la academia a ver qué
salida se le encuentra.
WZC.- Además de que se cometió un error al trasladarles los procesos y
empezaron con congestión, el número mismo de jueces administrativos es demasiado
reducido, es decir, si lo comparamos con el número de jueces que tiene
la jurisdicción ordinaria. Esta afirmación no obedece a una lógica de ampliación
burocrática del aparato de la administración de justicia, y específicamente de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino a una verdadera necesidad.
LFAJ. –Son alrededor de 200 juzgados, algo así, para más de mil municipios
que tiene el país, y los conflictos de carácter regional y municipal se han incrementado
enormemente, entonces ahí hay otro punto muy complejo de analizar en
términos de congestión de la jurisdicción contenciosa.
JGHG. – La verdad es que desde el punto de vista del Gobierno y del Congreso,
si esto ocurre en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, qué estará
ocurriendo en la jurisdicción ordinaria. El Gobierno y el Congreso tienen que
pensar en el tema global de la administración de justicia. Entonces, evidentemente
cuando se discute el tema de lo contencioso administrativo en el Congreso sale
forzosamente a relucir el problema también de la justicia ordinaria. Y entonces
384 ELEMENTOS DE JUICIO
tendría que adoptar unas decisiones que fueran eficientes para toda la administración
de justicia y eso puede entrabar, me parece, la discusión propiamente del
código. No sé si eso tiene fundamento.
LFAJ. – Es tan cierto lo que dice el Dr. José Gregorio, y eso tiene que ver
con la pregunta que formulaba la Dra. Laura, y que no se la hemos contestado,
que uno de los puntos cruciales de discusión es el referido al objeto de la jurisdicción
contenciosa. Cuando uno habla del objeto de la jurisdicción contenciosa no
está pensando solo en la jurisdicción contenciosa, sino en lo que hemos llamado
nosotros esas zonas grises de una serie de procesos que uno no sabe si son de la
ordinaria o de la contenciosa, y que han generado conflictos e incertidumbre para
la administración.
LOM. – Y que generan conflictos de competencia, y problemas de caducidad
de las acciones...
LFAJ. – Exactamente. Un solo caso que discutíamos ayer en el Consejo de
Estado es el tema de los procesos ejecutivos. ¿Será que los ejecutivos derivados
de la actuación administrativa los debe llevar la jurisdicción contenciosa o la
jurisdicción ordinaria? En términos generales uno lo que dice es que el juez contencioso
no esta formado para llevar procesos ejecutivos.
LOM. – Pero no solo eso, es que tan solo hay 200 jueces administrativos,
mientras que hay miles de jueces ordinarios.
LFAJ. – Y estamos hablando de un solo tema. Hay otros temas. Los distintos
sistemas de vinculación laboral frente a las distintas naturalezas de las entidades.
El tema de los distintos contratos de entidades con empresas de servicios
públicos. En fi n, en otra reunión valdría la pena entrar a profundizar estos temas,
pero lo cierto es que el código trató de ser muy claro con una nueva metodología
estableciendo una regla general de que asuntos conoce o debe conocer la jurisdicción
contenciosa. Esa regla general se adicionó con un artículo donde se dice:
la jurisdicción contenciosa conoce de estos asuntos, porque algunos no se ajustan
a la regla general. Y otro artículo que es nuevo en nuestra legislación, pero que
viene en derecho comparado, y es un artículo donde se establecen excepciones,
donde se dice que definitivamente la jurisdicción contenciosa no va a conocer de
tales asuntos. Tratando de establecer las reglas con toda claridad. De lo que nunca
podríamos estar absolutamente seguros es de si los listados se agotan, por la dinámica
del derecho y las nuevas estructuras... Y ese es un tema de preocupación,
porque yo sé que ahí va a surgir la discusión como dice el Dr. José Gregorio con
las otras jurisdicciones. Y en el Congreso va a haber ese tipo de discusiones.
JGHG. – Yo tengo una inquietud que les quiero formular. No sé si haya sido
parte de los estudios que se adelantaron para la redacción del proyecto, pero un
TEMAS CONSTITUCIONALES 385
problema actual que con origen en las acciones constitucionales ha tenido repercusión
en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es el abuso de ciertas
acciones, por ejemplo de las acciones populares. He conocido casos en los cuales
un mismo asunto, a pesar de las normas legales existentes, es planteado en varias
acciones populares en distintos tribunales y se convierten en procesos interminables
porque a veces las acciones populares se combinan con acciones de tutela.
He conocido casos, por eso lo digo totalmente convencido, casos en los cuales la
acción popular se ejerce varias veces sobre los mismos hechos. Contra la sentencia
que resuelve sobre la acción popular hay desde luego recurso, pero después
también hay acción de tutela contra la providencia que resolvió la acción popular,
e inclusive segunda instancia, y desde luego en materia de tutela hay eventual
revisión de la Corte Constitucional, y muchas veces ha ocurrido que todo vuelve
a comenzar. ¿En eso se ha pensado?
WZC. – En su momento se planteó si sería bueno o no que en el código se
aprovechara para regular nuevamente el tema por ejemplo de las acciones populares
o de las acciones de cumplimiento, ante la deficiente regulación legal.
Pero se concluyó que no, que dejáramos esos estatutos por fuera, aparte, porque
tienen unas regulaciones especiales que así las considero el legislador. Y no involucremos
todo, no incluyamos todo, pero sí establezcamos unos mecanismos de
compatibilidad, o digamos unas reglas que allí permitan una coordinación entre
esas acciones. En relación específicamente con el caso de las acciones populares,
la ley estatutaria, la reforma a la ley estatutaria, estableció un mecanismo de revisión
de las acciones populares por parte del Consejo de Estado frente al fenómeno
que Usted planteó, dado que decisiones las decisiones definitivas de acciones
populares quedaban en los tribunales. Estábamos enfrentándonos a una nueva
jurisprudencia múltiple, de decisiones absolutamente contradictorias entre los diferentes
tribunales administrativos del país, y por eso era necesario un proceso de
unificación, y que el Consejo de Estado jugara su papel que es esencialmente de
unificación de jurisprudencia, y por ello la ley estatutaria estableció ese mecanismo
de revisión que ya comenzó a operar, que busca precisamente dos cosas: tanto
unificación de esos criterios dispares, como fijar criterios desde el comienzo, es
decir, la posibilidad de que precisamente el Consejo de Estado pueda en determinados
temas, fijar la línea jurisprudencial. En el código a partir de esa posibilidad
que dio la ley estatutaria, se va más allá, y entonces se establece un mecanismo
eventual de revisión, ya no solo para las acciones populares, sino también para las
demás acciones que hay o que en el procedimiento tienen una segunda instancia
en los tribunales. Primera instancia, los jueces administrativos; segunda instancia
los tribunales; o única instancia en los tribunales administrativos, la posibilidad
de una revisión. Se establecen estos mecanismos porque otro de los grandes objetivos
del código es precisamente la unificación de jurisprudencia, y rescatar para
386 ELEMENTOS DE JUICIO
el Consejo de Estado esa función de direccionamiento de la jurisprudencia. Ya en
lo que se refiere específicamente a las dificultades que se han presentado con las
acciones populares, será objeto de una regulación especial que vale la pena que
discutamos.
JGHG.- Pero hemos visto que se está presentando un fenómeno, como decía
antes, de combinación entre acciones populares y acciones de tutela. Que ha llevado
a pesar de la buena intención que se tiene con la unificación en el Consejo
de Estado, resulta que al final la que unifica viene siendo la Corte Constitucional,
porque se ejerce una acción de tutela contra la sentencia, inclusive la de unifi -
cación, del Consejo de Estado por ejemplo, y sin necesidad de esperar a que el
Consejo de Estado resuelva, la Corte Constitucional ha decidido entrar a conocer
sobre acciones de tutela contra las determinaciones en acciones populares,
inclusive antes de pasar por el Consejo de Estado. Antes de que el Consejo de
Estado decida si va a unificar o no jurisprudencia. El caso concreto lo tenemos
muy cerca, que es el de la acción popular que se instauró en la ciudad de Ibagué
por parte de algunos notarios por razón de que el puntaje que se tuvo en cuenta
para el concurso incluyó unos puntos provenientes de la propiedad intelectual
sobre obras, pero sin exigir el registro de propiedad intelectual. Hubo decisión
en materia de acción popular de una juez de Ibagué, hubo decisión en segunda
instancia del tribunal de Ibagué, y antes de que el asunto lo asumiera el Consejo
de Estado, se ejerció acción de tutela contra esas decisiones, y la Corte Constitucional
seleccionó las sentencias. Y dictó sentencia que reguló absolutamente toda
la materia; dejando por lo tanto en el vacío cualquier posibilidad de unificación
en cabeza del Consejo de Estado. ¿Qué va a pasar ahora por ejemplo con ese caso
de los notarios si el Consejo de Estado decidiera revisar las sentencias de las acciones
populares, que tiene la facultad, aunque ya hay una sentencia de la Corte
Constitucional en la materia de tutela entró a resolver los asuntos propios de las
acciones populares? Ustedes no se pueden pronunciar sobre el caso, pero yo lo
planteo como problema porque tenemos prácticamente un monstruo de dos cabezas,
porque entonces el Consejo de Estado resuelve, pero la Corte Constitucional
también resuelve, y la Corte Constitucional reclama: yo resuelvo sobre la acción
de tutela porque yo tengo esa función y ¿el Consejo de Estado entonces unificaría
jurisprudencia?, en el fondo nunca se va a producir una unificación en cabeza del
Consejo de Estado.
LOM. - En ese caso específico la Corte Constitucional en el futuro tendrá
que plantearse hasta qué punto ella debe al menos esperar a que el Consejo de
Estado decida si revisa o no eventualmente el asunto.
JGHG. – Porque inclusive allí habría frente a la tutela un mecanismo de
defensa judicial que todavía no se ha agotado eventualmente. Entonces la Corte
se precipitó en el caso de los notarios, se precipitó a fallar la Corte.
LOM. – El tema es si se aplicó o no el principio de subsidiariedad.
JGHG. – No se aplicó, no se aplicó el principio de subsidiariedad. Bueno,
les agradezco muchísimo su participación en el coloquio y como se nos quedaron
tantos temas de interés entre el tintero, los invito para que nos acompañen en un
nuevo coloquio para seguir discutiendo sobre el proyecto de reforma al Código
Contencioso Administrativo.
LFAJ.- Estaremos gustosos de compartir todas estas inquietudes con la comunidad
académica, con los lectores de esta publicación.
FUENTE: Revista “Elementos de Juicio. Temas Constitucionales” No. 13. Págs. Año: 2010
Publicado en
Opinion Coloquio
